• Rayza Zambrano

sábado, 22 de noviembre de 2014

Hoy hay 374.483 procesos en contra del Estado. Si llegara a perderlos y tuviera que pagar todo lo que exigen los demandantes debería hacer un desembolso de $208,6 billones, lo que significa casi 30% del Producto Interno Bruto del país.

Pero esto no sucede así. En lo corrido de este año, se han concluido 6.533 procesos con pretensiones por un valor de $2,5 billones. De estos el Estado ganó 2.005 cuyas aspiraciones económicas ascendieron a $1,4 billones, de acuerdo con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Los sectores que más respuestas favorables tuvieron para el Estado fueron hacienda en primer lugar con 29% del total; seguido por transporte con 26%; minas con , 8%, y Fiscalía, con 5%.

La otra cara de la moneda, es que el Estado ha tenido que pagar $790.951 millones por los procesos que ha perdido en este año, en lo que corresponde a sentencias y conciliaciones en tribunales de arbitramento y en la justicia ordinaria.

Según la Agencia, con corte a 31 de octubre de 2014, del total de procesos en contra del Estado el sector trabajo fue el que más presentó, acumulando 41%; seguido por el de defensa nacional, con una participación de 17%, y los de educación y hacienda con 8% cada uno, mientras que salud y Fiscalía ocuparon los últimos lugares con 7% y 5%, respectivamente.

Adriana Guillén, directora de la Agencia, dio a conocer que entre 2012 y 2013 el Estado perdió 74% de los casos en tribunales de arbitramento, mientras que en el Consejo de Estado solo perdió 25% de estos. Ahora bien, de acuerdo con el análisis realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación (CAC) de la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB), desde 2011 a la fecha el Estado ha ganado 52% de las pretensiones que se han presentado en su contra y solo ha perdido 48%.

Mónica de Greiff, presidenta de la CCB, explica que el monto de las pretensiones de las demandas contra el Estado era superior a $1,1 billones y las condenas representaron 25% de ese monto, alrededor de $300.000 millones, a diferencia de lo que registra la Agencia. “Es una gran cantidad de dinero, sin duda, pero eso evidencia que el Estado no pierde siempre, por el contrario, gana muchos casos”, agrega.

Para el abogado, experto en arbitramento, José Fernando Torres no es posible inferir anticipadamente que a las entidades estatales les va a ir mejor en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que en los tribunales de arbitraje.

“Esto dependerá de la situación específica de cada contrato y de qué tan bien lo haya hecho la entidad estatal o los contratistas al ejecutarlo”, aclara. El problema de fondo, para él, es que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como resultado de la altísima congestión, no suele ser pronta ni oportuna dando lugar a fallos con cifras muy cuantiosas.

Con respecto a esto el abogado Inocencio Meléndez, especialista en contratación estatal, explica que es importante tener en cuenta que en la justicia ordinaria el fallo es dado con base en principios de interés público, mientras que en el arbitraje hay una mayor equidad para las partes.

¿Cómo funciona el arbitraje?
De acuerdo con la CCB, quienes acuden al arbitraje lo hacen porque así lo definieron y hay dos modalidades para acceder a este, una a través de una cláusula compromisoria que se plasma en un contrato en el que se define que ante diferencias acudirán al arbitraje y la segunda, es celebrar un contrato de compromiso cuando ya hay una diferencia concreta sobre la mesa. El trámite inicia por la designación de árbitros que deben ser número impar de acuerdo con lo que se haya pactado.

Cuando ya hay jueces, ellos son los que analizan la demanda que se ha presentado. Luego hay un periodo en el que la contraparte ejercita sus derechos: una parte probatoria, una fase de alegatos y finalmente una decisión, es decir, un laudo arbitral. “Estos procesos son orales, en audiencias, y de ahí parte la dinámica, la celeridad y eficiencia de los mismos”, explica de Greiff.

El arbitraje es un trámite de una sola instancia y ese es uno de los elementos importantes para lograr la celeridad frente a un trámite judicial. Lo único que existe es un recurso de nulidad que pretende preservar aquellos eventos en los que haya ocurrido irregularidades en el trámite como árbitros mal designados, pruebas que no se concretaron o no se consideraron y falta de competencia del tribunal, entre otros. En Colombia existen más de 330 Centros de Arbitraje y Conciliación y para poder operar requieren un permiso del Ministerio de Justicia y del Derecho.

Las partes escogen los árbitros de común acuerdo, pero también pueden delegar total o parcialmente la designación a un tercero. Únicamente, cuando no se logran acuerdos en la designación, un juez debe realizar esa labor.

Con el objetivo de aumentar la garantía de los árbitros, la Ley dictamina cuando creen estar impedidos deben manifestarlo una vez son designados para decidir si son reemplazados, si no lo hacen, podrían recusarlos, es decir, intentar reemplazarlos. A un árbitro no se le pueden pagar más de 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Directiva sobre arbitraje
La Directiva Presidencial No. 04 de 2014 sobre arbitraje en contratos estatales limita la estipulación de pactos arbitrales en los contratos estatales al declarar que dicha estipulación debe obedecer a una decisión explícita de la entidad estatal, precedida de un análisis de conveniencia hecho en cada caso concreto y de un concepto del jefe o director jurídico de la misma que justifique la inclusión del pacto arbitral y la derogatoria de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La gerencia pública hace un análisis de fondo o, simplemente, no estipula el pacto arbitral.

Las Opiniones

Mónica De Greiff
Presidenta de la Cámara de Comercio de Bogotá
“La independencia de los árbitros se garantiza en la medida en que: si son las partes las que los están designando, sean ellas las que tengan el máximo cuidado para garantizar que están nombrando profesionales imparciales o independientes. Igualmente, en el caso de un tercero que elija”.

José Fernando Torres
Abogado experto en arbitramento
“Lo que se justifica es adoptar todas las medidas necesarias para que el laudo arbitral sea proferido por personas libres de todo conflicto de interés. Los impedimentos, inhabilidades o causales de recusación previstos en la ley no son siempre suficientes para garantizar la imparcialidad”.

Inocencio Meléndez
Abogado especialista en contratación estatal
“El Estado necesita cada vez más la inversión privada para financiar los proyectos de desarrollo. Para el sector privado es un incentivo a la hora de invertir, la elección del sistema de arbitraje al interior del contrato, en caso de tener conflictos durante su ejecución”.