martes, 21 de octubre de 2014

La responsabilidad extracontractual del Estado se sustentaba en el artículo 16 de la  Constitución Política de 1886, y la jurisprudencia desarrolló, como regímenes de responsabilidad, la falla del servicio probada o presunta y los regímenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se estableció en el artículo 90 el concepto de daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, frente al que algunos críticos sostienen que no cambió en nada el sistema que se venía utilizando, es decir, que siguen teniendo vigencia los regímenes de falla del servicio probada como regla general, de falla del servicio presunta como un régimen intermedio y los regímenes no condicionados a la falla del servicio o regímenes objetivos, y que siendo el daño antijurídico el género, los anteriores regímenes son especies del mismo.

Otros mas sostienen que al introducir el concepto de daño antijurídico, se consagró como régimen común, el de responsabilidad objetiva, es decir, una responsabilidad en la cual no es importante la presencia del elemento culpa, y que la  jurisprudencia actual del Consejo de Estado presenta una tendencia a objetivar la responsabilidad del Estado, aunque todavía se habla de los sistemas donde se presenta una falla del servicio probada o presunta. 

En mi sentir, a raíz de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad extracontractual del Estado se modificó, en el sentido de que se tiene como único fundamento el elemento daño, lo cual lleva a que sea menos importante el elemento intencional o subjetivo del autor del daño y cobra mayor importancia, tanto para efectos de determinar el régimen de responsabilidad aplicable como para indemnizar los perjuicios sufridos por las víctimas, el daño que experimenta el ofendido tanto en su patrimonio como en su órbita extrapatrimonial, por lo que los regímenes conocidos de responsabilidad  ya no son el fundamento sino que se convierten en argumentos jurídicos destinados a obtener la responsabilidad del Estado.

El daño antijurídico no es mas que aquel daño que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe o no se presenta ninguna causal que justifique la producción del mismo por parte de la administración, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta. 

Así pues, con ocasión del artículo 90 de nuestra Constitución Política se exige que se presenten tres requisitos para poder hablar de una responsabilidad patrimonial del Estado.

En primer lugar la presencia de un daño antijurídico, en segundo lugar, la existencia de una causalidad material, es decir que el daño sea efecto inmediato de la acción o de la omisión de la administración, y finalmente la atribución jurídica del daño al Estado, en virtud de un nexo causal con el servicio. El factor de atribución del daño, falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, o cualquier otro, será asunto que le corresponde determinar al juzgador, en vista de lo allegado y debidamente probado, en virtud del principio según el cual a las partes les corresponde dar los hechos y al juez otorgar el derecho.

La responsabilidad del Estado tal como ha sido concebida y según es aplicada por el Consejo de Estado y los tribunales administrativos es una responsabilidad civil, es decir, de contenido netamente económico, lo cual es reflejo de la función que cumple este tipo de responsabilidad jurídica que tiene por objeto restablecer un desequilibrio, una pérdida apreciable en dinero, mediante el otorgamiento de una indemnización.

No cabe duda que la inserción en nuestro sistema jurídico del concepto de daño antijurídico como soporte de la responsabilidad patrimonial del Estado, es un claro reflejo de dicha función resarcitoria, en la cual se le presta mayor atención al daño causado al ciudadano que al funcionamiento de los servicios públicos y la conducta del agente generador del daño.

Es claro pues, que el cimiento de nuestra responsabilidad estatal está constituido por el daño antijurídico, el cual no es más que la clara expresión del principio de igualdad de los ciudadanos frente a la ley y las cargas públicas.