jueves, 9 de octubre de 2014

En segunda medida, extender en argumentos mi desacuerdo acerca del momento en que se produce el daño antijurídico en los eventos propios de la responsabilidad por el hecho del legislador respecto de las leyes declaradas inexequibles; cuestión que, a su vez, trae aunado el asunto de la imputación de daños causados en esta materia.     

Al respecto, cabe recordar que, en la providencia en cita, el doctor Gil Botero señaló: “(…) ello no quiere significar, en modo alguno, que la antijuricidad del daño se derive de la misma (haciendo referencia a la inexequibilidad de las leyes), porque la intolerabilidad de la lesión se origina desde el momento en que la ley fue promulgada con vicios de validez y, por lo tanto, con su aplicación afectó o trasgredió los intereses legítimos de los particulares”.

Visto este pequeño aparte y de la lectura ultima de la decisión, es claro que, para este ponente, la creación errónea de una ley implica, per se, la configuración automática del año antijurídico, hecho que se traduce en la intolerabilidad del daño. No obstante dicha afirmación, en mi sentir la creación errada de la norma y la configuración del daño antijurídico corresponden a momentos totalmente distintos, como se pasa a explicar.

Frente a la creación errónea de la norma, la cual se traduce en una falla del servicio, aquel equívoco nace, tal como lo señala el doctor Gil, precisamente en los eventos en que el legislador procede a la construcción de la ley, esto es, en el instante mismo en que ésta es promulgada con desapego de la Constitución Política; situación que queda al desnudo mediante el fallo de inexequibilidad proferido por el tribunal constitucional. A contrario sensu, el daño antijurídico -elemento totalmente distinto al título de imputación consistente en la falla en el servicio- se produce con la aplicación directa y concreta de aquella disposición, en razón a que es con este último acto que se presenta una verdadera aminoración del patrimonio de la víctima en virtud del recaudo.

Dicho de otra forma, con la mera entrada en vigencia de una disposición violatoria de la norma superior no se produce, de forma irreflexiva, un desplazamiento económico del patrimonio de la víctima hacía las arcas del Estado que, a la postre, se torne en antijurídico, ya que ésta intolerabilidad sólo se producirá una vez la víctima se haya visto avocada a cancelar el impuesto erróneamente creado en virtud del cumplimiento de tal disposición. Por lo tanto, si sólo se presenta una creación anormal de una ley sin que ésta haya sido aplicada (ya sea porque la autoridad competente para su ejecución no realizó el recaudo o porque el destinatario del impuesto no lo satisfizo) no podrá ser posible demandarse la indemnización de un daño antijurídico que nunca se causó.

Este último escenario descrito, correspondería al típico caso de la presencia de una falla en el servicio que no derivaría en responsabilidad patrimonial estatal, en razón de la ausencia de la antijuridicidad del daño.

Ahora bien, que esta argumentación no nos lleve a pensar que, dado que el daño antijurídico se produjo en el momento de la aplicación de la ley y no en el instante de su creación, quien debe responder por los perjuicios es el ejecutor de la misma y no su creador, ya que este criterio obedecería al concepto limitado, insuficiente y ya superado de nexo de causalidad. En tal virtud, se deberá acudir, como a bien lo tuvo el despacho, al concepto de Imputación, que corresponde a una figura puramente jurídica, mediante la cual se puede llevar a cabo la atribución de daños a cierta persona sin que la misma haya participado materialmente en su causación.

En suma, la creación descaminada de la ley denota, simplemente, el momento histórico de la concreción de la falla en el servicio en que incurrió el Congreso de la República, al paso que su efectiva aplicación determina el instante del nacimiento del daño antijurídico, el cual es atribuible de forma exclusiva al Legislador a través del concepto de imputación, en virtud de la falla en el servicio exteriorizada.