viernes, 26 de mayo de 2017

La respuesta a esta pregunta depende de muchas variables y, en buena medida, de la actividad legislativa, regulatoria y judicial. Sin embargo, utilizando una de las reclamaciones como ejemplo, podemos entender mejor la situación. 

La reclamación más avanzada es de Glencore y Prodeco. La disputa parece relacionarse con un contrato de concesión minera y la intervención del Estado para controvertir la legalidad de un otrosí y el supuesto cobro de regalías adicionales a las pactadas. En otras palabras, parece ser que el inversionista se queja de que el Estado no ha respetado los términos del contrato. El sistema legal colombiano permite modificar contratos sin el consentimiento del contratista privado, no sólo por la entidad contratante, sino a través de normas de carácter general. En la medida en que se ejerciten este tipo de facultades, es razonable anticipar más demandas de inversión. 

Por ejemplo, teóricamente, en un contrato de concesión se pueden pactar las regalías aplicables, pero posteriormente puede expedirse una ley que las incremente sustancialmente. Aunque esta ley no modifica formalmente el contrato, puede tener el efecto de obligar al contratista a pagar más regalías de las que había pactado inicialmente, con lo cual obtendrá un beneficio económico menor o incluso negativo.

Esta hipótesis es el caso clásico del problema de que los particulares no pueden “atar de manos” al Estado respecto de su actuación futura, pues el ejercicio de las facultades legislativas y regulatorias puede afectar lo que ha sido pactado en un contrato, aún sin el consentimiento del afectado. 

Este problema de confianza surge del hecho que no hay un mecanismo creíble para obligar al Estado a no variar las condiciones de un contrato de larga duración. Este problema puede desincentivar la inversión, pues si no hay confianza el inversionista no arriesgará su capital ni se expondrá a que, una vez realizada la inversión, cambien las reglas de juego de forma tal que no sea posible obtener los beneficios esperados. 

La protección a la inversión a través de tratados y el acceso a arbitraje de inversión es un mecanismo para incrementar el costo para el Estado de irrespetar sus compromisos y, en consecuencia, de hacer más probable el respeto a lo pactado. 

No quiere ello decir que el Estado tiene que renunciar a su actividad legislativa y regulatoria, ni que cualquier variación en la regulación de derecho a reclamar. Sin embargo, respecto de aquellos compromisos puntuales y expresos a los que el Estado se ha comprometido para viabilizar una inversión particular, la variación injustificada en detrimento del inversionista probablemente generará una reclamación internacional. 

Dicho lo anterior, la probabilidad de más reclamaciones dependerá en buena medida del respeto del Estado a las condiciones pactadas con los inversionistas.