martes, 6 de septiembre de 2016

Una de las discusiones que ha caracterizado el desarrollo de la teoría jurídica -por lo menos del último siglo- es la referida a la determinación del tipo de relaciones entre el derecho y la moral. A pesar de que el desarrollo del aparato teórico de los bandos en disputa es complejo y lleno de matices, es posible afirmar que son denominados iusnaturalistas quienes sostienen que existen relaciones conceptuales entre el derecho y la moral, y son denominados iuspositivistas quienes rechazan esa conexión.

No es el propósito de estas líneas aportar nada nuevo en esta discusión. Se pretende, en cambio, señalar un aspecto que la distinción iusnaturalismo/iuspositivismo ha dejado de lado: la relación entre derecho y sanciones. Ahora bien, al igual que la discusión entre iusnaturalistas y positivistas, en donde el alcance de las diferentes tesis está marcado por profundas diferencias en la explicación de lo que se entiende por “moral”, en la elucidación de las relaciones entre derecho y sanciones resulta determinante caracterizar adecuadamente la noción de “sanción”.  

En general, cuando se discute sobre el tema, se parte de una comprensión bastante imprecisa de “sanción”. Se piensa comúnmente en la tesis austiniana de la amenaza como condición necesaria de los mandatos jurídicos. Sin embargo, como recientemente lo ha mostrado Frederick Schauer (The Force of the Law. Cambridge: Harvard University Press, 2015) en los ordenamientos jurídicos contemporáneos existen diferentes instituciones y herramientas destinadas a asegurar el cumplimiento de las normas jurídicas que no pueden ser adecuadamente captados por la tradicional explicación de las sanciones. 

Ni siquiera el derecho penal, que comúnmente es mencionado como ejemplo paradigmático de sanciones entendidas como amenazas a los individuos para disuadirlos de realizar (o no realizar) determinadas conductas, es hoy en día tan simple como parece sugerirse en los trabajos clásicos de Austin o Kelsen. Sólo por mencionar un ejemplo, lo que en el derecho penal contemporáneo es conocido como compliance está lejos de poder ser explicado mediante la explicación tradicional de sanción. 

De acuerdo con esta figura, y en función de las actuales regulaciones nacionales e internacionales sobre la prevención del lavado de activos, las empresas están obligadas a adoptar diferentes reglamentaciones, dentro de las cuales figura, por ejemplo, la creación de un funcionario encargado de desalentar las conductas que pudiesen llegar a constituir lavado de dinero, e incluso a imponer sanciones y castigos internos. 

Esta figura abre la puerta a diferentes incógnitas acerca de la adecuada explicación de las sanciones en el derecho contemporáneo, de las cuales me interesa resaltar las siguientes: primero, la delegación de las sanciones (o algún conjunto de ellas) a los destinatarios de las normas jurídicas. Recuérdese que la noción tradicional de sanciones asume que la creación e imposición de sanciones es paradigmáticamente una función del estado y en ese orden de ideas regulada por el derecho. Segundo, la existencia de las normas jurídicas puede independizarse de la existencia específica de sanciones. Es decir, las normas jurídicas pueden existir aun cuando ellas mismas no contemplan sanciones específicas ante su incumplimiento (en el caso del ejemplo, las sanciones pueden ser delegadas a un funcionario de las empresas). 

En conclusión, es evidente que las relaciones entre el derecho y las sanciones merecen un tratamiento más riguroso por parte de los teóricos. Algunas instituciones y figuras jurídicas contemporáneas (como el compliance) muestran las deficiencias de los aparatos conceptuales tradicionales, y planteas desafíos que lamentablemente están por fuera de los debates iusfilosóficos actuales.