miércoles, 20 de agosto de 2014

Los signos distintivos, las patentes y los diseños industriales, al ser bienes muebles sujetos a registro, han sido tradicionalmente utilizados por los empresarios para garantizar diferentes tipos de obligaciones mediante contratos de prenda. Sin embargo, los derechos de autor y conexos, o los secretos empresariales cuya titularidad surge a partir de la creación del objeto protegido, requerían de complejas estructuras jurídicas -generalmente fiducias-, en virtud de las cuales pudieran llegar a ser implementados como garantías de obligaciones.

La Ley 1676 del 2013 -Ley de Garantías Mobiliarias- ha creado un sistema que flexibiliza y facilita la constitución de garantías sobre bienes muebles de diferente naturaleza, de manera que los empresarios tengan mayor posibilidad de acceder a créditos para la financiación de sus proyectos. Un elemento fundamental de este nuevo sistema es el Registro de Garantías Mobiliarias, pues brinda publicidad y oponibilidad a las garantías constituidas sobre bienes muebles que no están sujetos a registro, incluyendo los diferentes tipos de derechos de propiedad intelectual.

Los derechos de propiedad intelectual constituyen unos de los activos con mayor potencial para generar valor en las empresas. De hecho, en muchas ocasiones constituyen el principal activo de una compañía, como usualmente ocurre con emprendedores que incursionan en el mercado de las aplicaciones móviles, nuevas tecnologías e incluso en la industria artística. Por esto, el uso de activos intangibles como garantía de obligaciones resulta particularmente útil en el caso de pequeñas y medianas empresas que, si bien no cuentan con suficientes activos tangibles, han logrado obtener un desarrollo, protegerlo a través de un sólido portafolio de derechos de propiedad intelectual y posicionarlo en el mercado. La práctica ha demostrado que los derechos de propiedad intelectual con los que se pretende garantizar una obligación no solo deben estar debidamente protegidos sino también ser explotados de manera seria, real y efectiva en el mercado, de forma que el acreedor pueda valorar los riesgos de la inversión.

Ahora bien, con el fin de implementar la Ley de Garantías Mobiliarias y poner en práctica las diferentes posibilidades de financiación de proyectos con base en derechos de propiedad intelectual, todavía quedan varios retos por superar. Por un lado, para identificar eventuales contingencias es aconsejable que el acreedor lleve a cabo una auditoría legal (due diligence) sobre el portafolio de activos intangibles que respaldarán las obligaciones. Esto con el fin de verificar diferentes aspectos que son cruciales al momento de constituir y hacer efectiva la garantía, tales como la titularidad, la vigencia y alcance de la protección que proyecta el derecho objeto de garantía. Así las cosas, es muy importante que los empresarios realicen una adecuada gestión del portafolio de derechos de propiedad intelectual, con el objetivo de monitorear el estado del mismo y verificar que constituya un apoyo efectivo para la estrategia comercial.

Por otro lado, con miras a establecer el alcance de la garantía que brindan los derechos de propiedad intelectual, el acreedor debe realizar una valoración de los mismos. Este punto es especialmente complejo en la medida en que existen diversos criterios y modelos para realizar la valoración de activos intangibles, que en varias ocasiones resultan contradictorios o insuficientes en atención a las particularidades de cada caso. Así las cosas, tanto los acreedores como los empresarios deben llevar a cabo la valoración de manera integral, teniendo en cuenta las condiciones comerciales en las que se explotan los derechos de propiedad intelectual, los ingresos obtenidos por su explotación y los costos derivados de la gestión de los mismos. Las conclusiones obtenidas de la auditoría legal y la valoración de los derechos de propiedad intelectual determinarán la viabilidad del negocio, así como el valor de la garantía.

En este escenario, la Ley de Garantías Mobiliarias ha generado un amplio abanico de posibilidades para que los comerciantes accedan a créditos apalancándose en derechos de propiedad intelectual. Este nuevo sistema resulta interesante para los emprendedores del sector de nuevas tecnologías y la industria artística que cuenten con un atractivo portafolio de activos intangibles, pues tendrán a su disposición diferentes posibilidades para la financiación de sus proyectos comerciales. No obstante, se deben enfrentar diferentes retos para una efectiva constitución de garantías sobre derechos de propiedad intelectual.