lunes, 11 de julio de 2016

Este mecanismo se activa por la expresa voluntad de las partes, quienes mediante la suscripción de un “pacto arbitral” renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces y difieren la solución de sus controversias a una o a varias personas que tendrán la facultad de proferir un laudo que, a su vez, tendrá los mismos efectos de una sentencia judicial.

El pacto arbitral es el contrato en virtud del cual las partes acuerdan su voluntad de utilizar el arbitramento y definen las particularidades que regirán dicho procedimiento teniendo en cuenta el marco legal establecido principalmente en la Ley 1563 de 2012.

En efecto, la ley señala las materias que pueden ser objeto de arbitramento, sus diferentes modalidades (puede ser en derecho, equidad o técnico) y clases (puede ser ad hoc o institucional). Así mismo, en caso de que una de las partes del pacto sea una entidad estatal, la ley establece las características que deben regir el respectivo trámite arbitral.

Del mismo modo, la ley señala las particularidades que debe contener un pacto arbitral para que el mismo pueda producir los efectos deseados.

Sin embargo, pese a que exista la voluntad de las partes de diferir sus controversias ante un tribunal de arbitramento y las misma se plasme en un pacto, si el mismo no contiene los elementos señalados en la ley, la realización del arbitramento puede verse afectada en algunos aspectos o de manera definitiva, dependiendo de la deficiencia de la que adolezca. Esos pactos son conocidos como los pactos arbitrales patológicos.

Dentro de las situaciones que comúnmente dan lugar a los pactos arbitrales patológicos están las siguientes: (que el lenguaje utilizado sea ambiguo y no establezca con claridad la voluntad de las partes de someter sus diferencias al arbitramento;  que dentro de los aspectos a resolverse mediante arbitraje se encuentren materias que legalmente no puedan definirse a través de ese mecanismo, que el pacto, según si se trata de compromiso o cláusula compromisoria, adolezca de los elementos señalados en la ley que el pacto se realice sin consideración a las exigencias legales consagradas en atención a la calidad de las partes (entidades públicas) y que el pacto contenga un mecanismo de selección de árbitros inoperante, entre otras.

Así las cosas, en caso de querer diferir la solución de las controversias a la decisión de un tribunal de arbitramento, es importante asesorarse adecuadamente y asegurarse que el pacto arbitral observe con rigurosidad los requerimientos legales para que pueda lograr su finalidad, para lo cual se deberá poner especial atención en la elaboración del mismo, pues debe diseñarse, en cada caso particular, atendiendo a las necesidades de las partes y observando siempre los mandatos legales.

De lo contrario, no solo no se logrará la finalidad querida por las partes, sino que en consecuencia se incrementarán los costos derivados de un conflicto insoluto.