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jueves, 3 de julio de 2014

Mucho se ha resaltado el gran avance que representó en 2008 la creación de la sociedad por acciones simplificada, un nuevo tipo societario pensado como una alternativa ante las complejas y rígidas estructuras y normas de funcionamiento que aún hoy limitan la libertad contractual en los otros tipos sociales. Este tipo de sociedad permitió mayor libertad a los asociados para negociar y establecer en los estatutos, los pactos que mejor se ajustaran a sus necesidades. 

Aunque la sociedad por acciones simplificada se volvió el tipo social predilecto, en muchas oportunidades los empresarios desaprovechan las amplias posibilidades de inclusión de pactos especiales o regulación de temas específicos. Esto, en la mayoría de los casos, implica que se terminen aplicando las normas de la sociedad anónima. 

En lo que se refiere a la emisión y colocación de acciones, pocas veces se plantean discusiones, entre asesores y clientes, sobre la posibilidad de regular en los estatutos sociales mecanismos especiales a través de los cuales se emitan, ofrezcan y suscriban nuevas acciones de la sociedad. Por defecto, terminan aplicándose las normas de la sociedad anónima, según las cuales las acciones no emitidas al momento de la constitución se emiten posteriormente, con sujeción a un reglamento de emisión y colocación de acciones cuyo contenido está determinado en el Código de Comercio. Lo cierto es que en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada sería posible pactar otros mecanismos para el ofrecimiento y suscripción de acciones nuevas no emitidas al momento de la constitución, aplicables como regla general, o solo para algunos casos (como por ejemplo cuando la sociedad tenga un accionista único o cuando se han alcanzado topes máximos acordados de concentración de propiedad accionaria en cabeza de cada accionista). 

En cuanto a las juntas directivas, por regla general, y teniendo en cuenta que la ley de la S.A.S. así lo permite, los empresarios optan por no incluir junta directiva dentro de los estatutos. Lo anterior ciertamente simplifica la estructura interna; sin embargo, hay casos en los cuales podría ser deseable mantener este órgano, como cuando los asociados desean establecer mecanismos de solución de decisiones esenciales para el negocio. Lo anterior teniendo en cuenta que las normas de la sociedad por acciones simplificada permiten total libertad al momento de pactar la estructura, facultades y normas de funcionamiento de la junta directiva. 

En esa medida, serían posibles temas novedosos que usualmente no se regulan, tales como mecanismos especiales para la designación de directores, procedimientos de desbloqueo de decisiones a nivel de la junta directiva, asignando, por ejemplo, un voto diferenciador a alguno de los miembros, o un mejor balance de poderes entre junta y asamblea. En cualquier caso, vale la pena evaluar la inclusión de éste órgano colegiado, y aun en el evento de que al momento de constitución de la sociedad no se estime que exista la necesidad de mantener este órgano, podría incluirse posteriormente dentro de los estatutos ajustado según las necesidades que vayan surgiendo, por medio de una reforma debidamente aprobada.

Finalmente, es muy común encontrar en los estatutos de diferentes tipos de sociedades la inclusión del derecho de preferencia para la negociación de partes de capital. La inclusión de restricciones o derechos diferentes del derecho de preferencia, para la negociación de acciones en los estatutos de sociedades diferentes de las sociedad por acciones simplificada se encuentra muy limitada, mientras que en este tipo de compañías nada obsta para que se regulen en los estatutos otras limitaciones y derechos distintos al de preferencia, aplicable cuando alguno de los accionistas pretenda enajenar sus participaciones, tales como derechos de arrastre y/o de inclusión, opciones de compra y/o venta, y derechos de primera oferta, entre otros, según lo que las partes deseen acordar. Estos derechos y restricciones, en algunas oportunidades, y dependiendo del fin buscado, pueden resultar mucho más favorables y adecuados que el conocido derecho de preferencia. Claramente será necesario analizar en cada caso la figura que resulte más favorable.

Teniendo en cuenta los puntos expuestos, vale la pena, al momento de constituir una sociedad por acciones simplificada, pensar si resulta necesario y/o deseable incluir pactos especiales, sin dejar de lado que el análisis debe hacerse para cada caso en particular.