jueves, 16 de marzo de 2017
Dicha pretensión se materializó en la reciente reforma tributaria mediante la consagración de un nuevo delito, la “Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”, y la ampliación de un tipo penal ya existente, la “Omisión del agente retenedor o recaudador”.
En esta oportunidad nos vamos a referir al segundo delito mencionado, por las amplias y graves implicaciones que representan para los responsables y agentes retenedores del IVA e Impoconsumo, aspectos que consideramos han pasado desapercibidos por los mencionados destinatarios y por lo tanto actualmente no existe la suficiente consciencia y socialización al respecto.
Al examinar los antecedentes legislativos, vemos que el delito de “Omisión del agente retenedor o recaudador” se amplió, sin mayor discusión y al final del trámite legislativo, a conductas que anteriormente constituían infracciones administrativas cuyas consecuencias eran sanciones de naturaleza económica y reputacional.
En efecto, el delito se configuraba solamente cuando no se consignaban las retenciones o autorretenciones en la fuente que se practicaban, o no se consignaban las tasas o contribuciones públicas recaudadas, o no se consignaban las sumas recaudadas por el Impuesto sobre las ventas, conductas que conllevan una responsabilidad penal sancionable con privación de la libertad de 48 a 108 meses de prisión.
Con la modificación introducida por el artículo 339 de la reforma tributaria al artículo 402 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, por una parte se hace extensivo el delito a los responsables del impuesto al consumo que no consignen las sumas recaudadas por dicho concepto, y por otra, la más relevante, se crea una nueva conducta penal, que consiste en la omisión de cobrar y recaudar el IVA o el impoconsumo por parte del responsable o agente retenedor, cuando hubiere lugar a ello, sin establecer una cuantía mínima a partir de la cual se configure el delito.
Pues bien, el incumplimiento de las obligaciones de cobrar y recaudar el IVA o impoconsumo por parte del responsable o agente retenedor se puede presentar de diversas formas, como no facturar, facturar sin liquidar el impuesto, no practicar la retención, o practicar la retención sin IVA o a una tarifa que no corresponda, así mismo, se puede presentar en operaciones directas o en situaciones especiales como las operaciones con tarjetas de crédito, en contratos de franquicia o de colaboración empresarial, y en mandatos, entre otros.
Pero además, la norma establece que tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
En suma, para que la aplicación de esta norma no se convierta en una fuente ilimitada de abusos e injusticias, por una parte la Fiscalía y la Dian deben delimitar claramente cuáles son las conductas que con fundamento en esta norma serán objeto de reproche, y por otra, los responsables y agentes de retención deberán actuar con especial diligencia y cuidado en relación con sus obligaciones, dejando trazabilidad de la justificación en todas aquellas actuaciones que puedan ser objeto de cuestionamiento.
