• Sara Díez

viernes, 4 de octubre de 2013

¿Qué es el levantamiento del velo corporativo o disregard of legal entity?

Es un instrumento para la prevención y sanción del fraude o abuso societario realizado en contra de los acreedores sociales y de los propios asociados. 

¿En qué consiste la teoría del levantamiento del velo corporativo?

Esta teoría consiste, en palabras de Reyes Villamizar (2013): “en desconocer el sistema de limitación de responsabilidad de los asociados, esto es, en permitir una intercomunicación patrimonial entre alguno o algunos de los accionistas (por lo general, quienes detentan control) y la compañía” (p.146). 

No es idónea la aplicación de la teoría para anular o destruir la sociedad, como negocio jurídico, que es lo que se pretende con otros mecanismos de protección a terceros previstos por el sistema jurídico, como la acción pauliana y la nulidad.

Lo que se pretende con la aplicación de la teoría del levantamiento del velo corporativo es que, si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva o fraudulenta, el juez pueda desestimarla, con el fin de que no prospere el resultado contrario a derecho que con ella se persigue. 

Por tanto, la sanción directa que deriva del levantamiento del velo se concreta en quebrar el efecto buscado por los socios con la incorporación de la persona jurídica, cual es el de separar sus patrimonios del de ésta, tratándose de sociedades, o del patrimonio de afectación, en caso de empresas unipersonales, o de patrimonios autónomos, en actividades fiduciarias.

¿Cuál es la situación en Colombia?

En Colombia se ha generado una discusión sobre si es o no posible aplicar la teoría en cualquier tipo de sociedad que fraudulentamente haya utilizado la personificación jurídica para defraudar a terceros, a pesar de no haber sido incorporada en la parte general de libro de las sociedades comerciales.

Esta discusión dio lugar a dos posturas en la doctrina especializada: una primera corriente considera que la aplicación de esta teoría no tiene cabida en el ordenamiento jurídico colombiano, en tanto hay un vacío que no puede ser llenado por vía de analogía, debido al carácter sancionatorio de la teoría. Por el contrario, la otra corriente admite la aplicación del levantamiento del velo corporativo en el derecho colombiano, pues considera que es un simple desarrollo del principio general del abuso del derecho y que por tanto, no existe un vacío legal. 

El abuso del derecho está consagrado en la teoría general de los contratos y las obligaciones mercantiles, específicamente en el artículo 830 del Código de Comercio, en los siguientes términos: El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

A la sociedad, como contrato que es, les son aplicables los principios que se establecen para la contratación mercantil, entre ellos, el del abuso de derecho, por tanto, la teoría del abuso de la personalidad jurídica y sus consecuencias inmediatas que son el desmantelamiento del velo corporativo y la indemnización a los terceros afectados, no son otra cosa que una aplicación del abuso del derecho, concretado en una de sus especies que es precisamente la utilización indebida de la sociedad.

Con todo, el artículo 24 del CGP, en su numeral 5, literal d, establece como competencia de la Superintendencia de Sociedades conocer de “la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión” cuando medie fraude o perjuicio a terceros, con lo cual queda sanjada la discusión sobre la existencia de esta herramienta de control en nuestro país.