En síntesis, el Consejo de Estado argumentó que la cláusula compromisoria es solemne y expresa, que se rige por el principio de autonomía, y que dado que su efecto es la derogatoria de la jurisdicción permanente y la habilitación del tribunal arbitral, el juez debe declarar de oficio la nulidad insaneable del proceso cuando constate la existencia de una cláusula compromisoria.

 

La nueva postura es formalista, y además se aleja de la vanguardia del arbitraje internacional. Es cierto que bajo el anterior régimen arbitral la cláusula compromisoria era solemne, pero bajo la Ley 1563 de 2012 no lo es. Adicionalmente, no existe norma que establezca que la renuncia a una cláusula compromisoria deba ser expresa. En contraste, la ley comercial establece el principio de consensualidad para la formación de cualquier acto jurídico. 

 

Tampoco es de recibo considerar que se genere una nulidad insaneable en el proceso, en el evento en que el juez advierta que existe una cláusula compromisoria, y que las partes, bien no las invocaron o la desconocieron, o bien no alegaron la excepción correspondiente. Bajo los Artículos 97, numeral 3, 98, y el parágrafo del Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, las partes están en plena disposición de renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria, sin que se genere una nulidad insaneable.

 

De otro lado, el nuevo precedente puede dar pie a situaciones indeseables. Por ejemplo, que una parte demandada de mala fe invoque la existencia de la cláusula compromisoria en una etapa avanzada del proceso para obtener la nulidad de lo actuado, sin haberlo hecho en la oportunidad procesal correspondiente. No debe perderse de vista que actualmente pueden haber procesos en curso, de varios años de duración, en los que, bajo este precedente, el juez debería declarar la nulidad de lo actuado.

 

El Consejo de Estado aclaró que la nueva postura jurisprudencial es aplicable únicamente a arbitramentos que se rigen bajo normas anteriores a la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, la corporación dejó servida la misma discusión bajo las normas del nuevo estatuto arbitral. Según el Consejo de Estado, existiría un conflicto de normas, ya que, de un lado, la Ley en cuestión establece expresamente que “[l]a no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”, pero, por otro lado, determina que “[e]l pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, y que “[s]i en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

 

Lejos de existir un conflicto normativo, la Ley 1563 de 2012 estableció de manera expresa la posibilidad de renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria. Lo anterior es perfectamente armónico con la disposición legal innegable, en virtud de la cual el pacto arbitral implica la renuncia de las partes a acudir ante la jurisdicción permanente. Simplemente, lo pactado en un inicio no puede quedar en piedra, de forma que, consensualmente, las partes no puedan luego modificar su decisión inicial de someterse a un tribunal arbitral.

 

Nuestra respetuosa intención es contribuir hacia una flexibilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, que permita a los agentes satisfacer sus intereses conforme lo dicte cada caso concreto. De ahí que la posibilidad de renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria debería seguir siendo aplicable de manera pacífica, como lo fue durante varios años, hasta el cambio jurisprudencial que aquí reseñamos.