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  • Juliana Ramírez Prado

sábado, 15 de agosto de 2015

En diálogo con AL, el funcionario se refirió al proyecto de ley que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo  radicó el pasado cuatro de agosto ante la Secretaría General del Senado y que no solo busca endurecer las multas enfocándolas en la capacidad de las empresas, sino facilitar la delación.  

¿Qué motivó presentar el Proyecto de Ley?
El pleno convencimiento de  que hay que fortalecer la protección de la libre competencia, pues ello beneficia a los colombianos más pobres, a los de menores ingresos y también a los empresarios. Si los empresarios no compiten, desaparecen. La lápida de los sectores empresariales es la no rivalidad. La cartelización empresarial genera comodidades en el corto plazo pero en el mediano y en el largo plazo trae la ruina.

¿Por qué es necesario tramitar y aprobar una nueva Ley para la protección de la libre competencia en Colombia?
Colombia ha tenido grandes avances en materia de protección de la libre competencia desde la expedición de la Ley 1340 de 2009  pero todavía tiene algunas normas jurídicas obsoletas que no permiten una persecución efectiva de carteles empresariales. El régimen legal requiere de ajustes para desincentivar la ejecución de prácticas que afecten el buen funcionamiento de los mercados, la eficiencia económica y los derechos de los consumidores encaminados a recibir más y mejores bienes a precios más económicos.

¿Cuáles son los principales cambios que requiere el régimen?
En materia sancionatoria es necesario migrar de un régimen de límites fijos para imponer multas a límites porcentuales sobre patrimonio, ingresos, ventas o  utilidades. Hoy la máxima sanción que se puede imponer a una compañía que haga parte de un cartel empresarial es $ 65.000 millones, una suma considerable en muchísimos casos, pero francamente irrisoria en muchos otros. Lo que le quiero decir, las sumas fijas de dinero son mucho o poco, dependiendo del destinatario. 

Hay que pensar que la utilidad de un cartel en un producto sensible puede superar el billón de pesos, con lo cual le resulta al cartelista más rentable cometer la conducta y pagar la pena. Por ello debemos migrar a un sistema porcentual como existe en muchísimos países del mundo, donde las sanciones llegan hasta     30% de las ventas por año del producto involucrado o de hasta el 10% de los ingresos operacionales en otros países. 

No se trata de aumentar las sanciones, se trata de hacerlas proporcionales al daño causado al mercado y la capacidad de pago de las empresas involucradas en cada caso.

Una sanción de $65.000 millones  por violaciones al régimen de libre competencia, en cualquier país del mundo con un régimen serio de protección a la libre competencia, es una sanción mediana tirando a baja. 

Si hipotéticamente se aumenta la capacidad sancionatoria, fruto de referir las multas a la capacidad, ¿esto tiene efectos sobre la posibilidad de que más empresas ayuden en las investigaciones o delaten la existencia de carteles empresariales? 

Precisamente ahí está el gran incentivo. Entre mayor sea la capacidad sancionatoria del Estado más posibilidad hay de que empresas comprometidas en carteles empresariales acudan ante la autoridad a delatar o confesar su participación en el acuerdo anticompetitivo. 

Por ejemplo, en los carteles de la leche y de los automóviles en España; del yogur, aseo para el hogar e higiene personal en Francia; del azúcar y de la salchicha en Alemania; de los bancos para manipular la Tasa de Cambio de Dólar - Euro en Estados Unidos; y el de bancos para manipular la Tasa Libor en Europa, contaron con empresas  que confesaron su conducta  y aportaron pruebas que permitieron a las autoridades sancionar a todos los miembros.

¿Qué otra modificación importante hay?
El proyecto de ley propone que cuando la SIC abra una investigación en la que hay un delator no se devele su existencia, su identidad, ni las pruebas que se aportan. La ley actual, a diferencia de lo que ocurre en todo el mundo, no permite eso, lo cual desincentiva la llegada de muchas empresas a delatar. Con el proyecto la existencia del delator y su identidad se develarían solo al final del proceso.

Claro está que los demás investigados sí sabrían de la existencia e identidad del delator y tendrían acceso a las pruebas para efectos de garantizar el debido proceso.

En materia de procedimiento, ¿qué puede destacar?
Hay varios cambios, pero quizá el principal es que los investigados podrán tener una audiencia oral ante el Consejo Asesor de Competencia que es quien hoy recomienda el Superintendente sancionar o no. Hoy eso no es posible, por cuanto dicha audiencia no está prevista en la ley.

Y en materia penal, ¿no plantea el proyecto introducir pena privativa de la libertad  para las personas involucradas?
El proyecto de ley que presentamos no contempla la tipificación como delito de los carteles empresariales. Desde el punto de vista de la gravedad de la conducta de cartelización, por ejemplo en su modalidad de manipulación de precios, me parece que es indiscutible que debería ser delito. Pero, nosotros hemos decidido no introducir pena de cárcel para los carteles empresariales por varias razones: en primer lugar, porque consideramos que ajustando las penas pecuniarias podemos luchar contra ese fenómeno de mejor manera, por lo menos por ahora; en segundo lugar, porque este es un régimen legal que lleva siendo ejecutado eficientemente poco tiempo, por lo cual falta mucha labor de difusión y en tercer lugar, si se tipifica como delito, ello dificultaría eventuales delaciones, ya que no existiría certeza sobre el perdón de la pena criminal al delator, y eso es precisamente lo que no queremos. 

Pero en Colombia, sí existe pena de cárcel para cartelizaciones o colusiones en licitaciones públicas...
Sí y eso está bien. Eso se introdujo en el estatuto anticorrupción en el gobierno Santos. Ahí hay recursos del erario público y eso le pone un ingrediente adicional que hay que valorar a favor de la pena de prisión. Por esta razón, el proyecto hace mención expresa al principio de oportunidad para el delator de carteles en licitaciones públicas dentro de las investigaciones de la Fiscalía General de la Nación. 

La Fiscalía tiene hoy muchos retos de perseguir delitos gravísimos, ¿por qué habría de interesarse por los carteles o colusiones en licitaciones?
La colusión en licitaciones es un delito muy grave. Hace que el Estado compre a precios muy caros y asigne contratos a oferentes altamente incompetentes. Esto destruye valor social y económico. Según la Ocde las adquisiciones del sector público representan hasta 15% del PIB. 

Ahora, para mejorar la persecución penal de esta conducta, el proyecto faculta a la Superindustria para ejercer la acción penal de este delito, utilizando la herramienta constitucional de desmonopolización de la acción penal, que también se tramitó en este Gobierno. 

¿Pero hoy uno ve que la SIC sanciona a un contratista y al otro día está contratando?
Cierto, esto es muy grave. El proyecto dice que además de la multa económica el colusor podrá ser inhabilitado para contratar hasta por tres (3) años. Esta es una de las normas que más me gusta. 

Está muy bien que se impongan sanciones drásticas, pero estas multas van al Estado, ¿qué pasa con la reparación de los consumidores?   
En Colombia, como en otras partes del mundo, no solo hay sanciones, también es posible que los consumidores demanden a las empresas cartelistas o abusadoras de su posición de dominio. Hay acciones individuales de reparación, y acciones de grupo que permiten compensar el daño a los consumidores. El proyecto mantiene estas acciones, y le da a la Superindustria facultades jurisdiccionales para tramitarlas, tal y como hoy ocurre con acciones de competencia desleal, protección al consumidor y propiedad industrial. La gente podrá interponer acciones de grupo ante la SIC relacionadas con prácticas anticompetitivas. 

Las opiniones

Jairo Rubio Escobar
Exsuperintendente de Industria y Comercio
“Cuando existe un programa de delación las empresas se van a cuidar más de no realizar estas prácticas y lo pensarán dos veces porque saben que pueden ser delatados en cualquier momento”.

Jose Roberto Concha
Jefe Dep. Negocios Internacionales u.  Icesi
“En los mercados capitalistas como el nuestro, el Gobierno Nacional tiene que proteger al consumidor y cualquier acción que propenda por derribar estas prácticas de los oligopolios será bien recibida”.

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